天线 l'Antenno » 日志 » [讲座笔记整理]江平：从法律实用主义到法律理念主义——中国30年法治进程再思考
[讲座笔记整理]江平：从法律实用主义到法律理念主义——中国30年法治进程再思考
天线 发表于 2008-05-10 20:52:55
今天下午去对门听了江平先生的讲座！不得不被先生超乎寻常的人格魅力和敏捷思维折服！
微斯人，吾谁与归？
讲座笔记整理：
江平：从法律实用主义到法律理念主义——中国30年法治进程再思考
2008-05-10 中国政法大学蓟门桥校区
澄清：
副标题是组织者加的，实际上不仅是30年的反思，也是60年的反思。
回顾历史的重要性：
一、不知总结历史经验的民族不是严肃认真的民族；不知总结历史经验的政党不是严肃认真的政党。因此试图……（没记下来）。
二、回顾30年来的中国法治进程，法学界知道自己从何处走来，至于要走向何处仍有困惑。
三、中国法治进程曲折。经常进一步，退两步。进在哪？退在哪？不能简单地用“道路曲折，前途光明”带过，要弄清楚，要对历史负责。
60年发展的四个阶段
前30年——从法律实用主义到法律虚无主义。
后30年——从法律经验主义到法律理念主义。
一、法律实用主义（工具主义）阶段
特点：
1，法律不必有体系，立法不必太完备；
2，法律不要太复杂；
3，法律不要太约束人。
1958年8月的北戴河会议上，毛泽东说：“法律这个东西，没有也不行，但我们有我们的一套……不能靠法治治多数人……民法刑法那样多条记得了？宪法是我参加制定的，我也记不得……我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会……”毛泽东说这段话时，刘少奇还插话：“到底是法治，还是人治？看来实际靠人，法律只能作办事的参考。”
这段对话我第一次看到，这就是法律工具主义的典型写照。
反右期间，就有法律实用主义和法律观念主义的冲突，谢怀栻先生被打成右派即是因为“一切都要用法律”、“一切都要依照法律”的言论。
工具主义是马列主义法学理论的代表性说法（阶级统治的工具）。
50年代我在苏联学习法律，觉得苏联的法学也是法律工具主义，但比中国要高明些：
十月革命第二天，列宁政府颁布了两个法律——《和平法》（对德停战）和《土地法》（一切土地收归国有），除此以外，其他法律都沿用沙俄时期的。1923年《苏俄民法典》颁布后才废除了沙俄的民法典。（对比中共废除国民党政府“六法全书”。）
二、法律虚无主义阶段（1965-1976或1978年）
实用主义可以有两个发展方向：建立比较完备的法制和走向法律虚无主义。中国不幸走向了后者。
这个阶段，中国的统治主要依靠“最高指示”+群众运动。
这个阶段的遗毒并没有很好地清算。
文革的一个论点：以人民（革命、国家）的名义，什么事都可以。这个论点现在的版本：“让大多数群众满意。”
贺卫方建议“人民法院”去掉“人民”二字，遭到强烈批评——“怎么能改变法院的性质呢”。类似，我在七届人大（1988年）当代表的事——邮票上的“中国人民邮政”去掉“人民”，引起了同样的争议。其实法院、邮政、铁道的性质不是有没有这两个字能决定的。
人民、革命、国家的名义成为实现个人利益凌驾于法律之上的武器。
如果说法律实用主义是人治的挡箭牌，那么法律虚无主义……（没记下来）。
三、法律经验主义阶段（改革开放之后很长一段时间）
历史背景：“摸着石头过河”。
林毅夫某次被问“三十年改革开放的最大印象”，答“摸着石头过河”。
对此的评价，法律人观点也两分。
改革是走向彼岸，可是彼岸看不清，因此“摸着石头过河”成了长期法律发展的指路针。
对于中国的法制建设路径，两个相反的观点：
1，先制定法律，以此建立制度——法律理想主义；
2，先有制度实践，后制定法律确定之。
只有专利法、行政诉讼法、中外合资企业法等个别法律采取了前者。
例一，中外合资企业法：
1978年决定吸引外资，外商说没有法律我不来。全国人大常委会委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交立法草案。国务院秘书长顾平只好借鉴其他发展中国家的外资法，它们一般规定外资在企业资本中不得超过50%，遂效仿。交与叶帅，叶帅说，为什么要限制呢，多多益善，我们反而要限制它们不得少于25%，多到百分之八九十都没事。旁边有人提醒：这样董事长就会是外国人，企业就被外国人控制。叶帅说，那么我们就规定董事长只能由中国人担任。这在国内外是闻所未闻的，后来修改《中外合资企业法》也主要是为了修改这个问题。
例二，农村和城市的改革：
农村的家庭联产承包责任制，来自安徽农民的实践以及其后四川等地的试点，以及中央每年的“一号文件”。很难想象先有法律的设计然后建立起这样的制度。
城市的国有企业改革，同样来自各地的实践、试点，一度走了“承包”的弯路，后来才发现了“股份制”的方法。这样的弯路毕竟损失相对少。
而俄罗斯的私有化改革则相反。1992年6月22日，俄最高苏维埃通过私有化方案，包括一部私有化法和20多部配套法律。每位某年某月某日之前（后？没记下来）出生的俄罗斯公民都得到了一张大约价值25美元的“认股权证”，实现私有化。但没想到最终导致了寡头垄断。
例三，1986年制定《民法通则》：
本来《民法典》草案已经有了第4稿。但彭真的讲话改变了立法进程：城市改革怎么搞，还没有最后定论，在此情况下搞的民法典可能束缚改革或脱离实际。
法律经验主义区别于法律实用主义之处：
1，要求“有法可依，有法必依”；
2，强调“转轨”的制度建设。（这些制度，来自法学家、立法者，还是更多从实践中出发？）
经验主义的问题：在一定程度的进步之后，进一步的改革能否再在经验主义基础上进行？
例一，农村土地制度：
《物权法》避免一刀切的规定（如禁止城市人购买农村宅基地），通过之后立即搞了“城乡一体化”的试点。
农村一些土地问题（具体包括什么没记下来），已经超越了法律规定，因此必须试点，但试点又是违法的。
例二，浙江省工商局的“民营企业股权入股管理办法”：
现实需要——民营企业集团建立控股公司避免注册资本门槛。
实践效果——我百分之百赞成。
法律效果——不符合法治原则。
例三，《太湖环保公益诉讼主体首次明确》（此文出处没记下来）：
无锡环保审判庭规定，检察院、环保行政部门、环保组织、物业管理机构均可作为诉讼主体。
在《民事诉讼法》修改中加入公益诉讼内容的呼声很高，但《民事诉讼法》又并没有修改。
这种情况下：
法律保守、虔诚、刚性，而现实柔性、不断前进。参考江平《法律人的守与变》一文。
台湾陈长文、罗智强著《法律人，你为什么不争气》一书，马英九所作的序言写了他的父亲反对他读法律的原因——“守经有余，变通不足”。法律人是保守的，法律也是。“有了法律就不能变通了。”
怎么办？我认为，三个途径：
1，先修改法律；
2，制定法律留有余地；
3，有授权——同一级的授权才能突破这一级的法律。如，国务院不能突破人大的立法。
四、法律理念主义阶段
法治建设不仅有制度设计，也有理念设计。法律从工具、制度上升为治国理念。1999修宪是第一步。
对“社会主义法治”的不同理解，不同的人各取所需。如同对“社会主义市场经济”的不同理解（是“社会主义市场经济”，还是“社会主义市场经济”）。也属正常，各方的最大公约数。
我对“社会主义法治”理念的理解：要承认一些必须与国际接轨的共同准则（与国际的最大公约数）。
“法治”的基因：民主和自由。
民主，是要保障人民选择最好的政治家领导中国，透明和公开的选择。
自由，是要保障人民享有现代社会应有的权利。
在苏联学的，就是社会主义比资本主义好。社会主义的优越性被归纳为两点：更高的劳动生产率和更优越的民主。但这两点人民要能够感受到，不能单凭说。
结束语
60年前，我读高中，我们为民主、为自由努力；60年后，我们仍然要为民主、为自由继续努力。
此后还有回答提问，非常有趣，涉及了若干敏感话题。但是江平先生说，“这可别给我发到网上啊”，因此笔记到此为止。
相关日志:
- » 流水帐_yesterday
- » 你喜欢日本人还是美国人？
- » 语录6：王法去旅游
- » 讲座
- » 06.09.健康很很很重要
收藏:
QQ书签
del.icio.us
订阅:
Google
抓虾
